Incapacidad y poder preventivo

Hoy quiero tratar un tema que si bien la mayoría de padres con hijos que padecen alguna deficiencia o enfermedad conocen a través de fundaciones (las cuales hacen una gran labor); en el caso de adultos que llegan a padecer una enfermedad o deficiencia física o psíquica de carácter permanente, no es tan habitual.

Todos nacemos disfrutando de la capacidad civil y obtenemos la capacidad de obrar con la mayoría de edad. Si bien, ésta última que es la que nos permite ejercitar derechos y cumplir obligaciones, lo que en el día a día cotidiano se convierte en poder firmar contratos de compraventa, de arrendamiento, aceptar una herencia, etc. Dicha capacidad puede ser retirada parcial o totalmente por la vía de la incapacitación, precisando entonces la asistencia de otra persona que será un tutor o un curador en la mayoría de casos.

Por ello, porque la retirada de la capacidad de obrar es un asunto de gran importancia, tan sólo puede ser declarada por un Juez mediante Sentencia, y tras los trámites del procedimiento judicial oportuno.

Aunque en este post me quiero centrar en el poder preventivo, os adelanto que en el proceso judicial será necesario:

• prueba documental: informes médicos, informes sociales, certificado de minusvalía, y cuantos otros documentos acrediten la presunta incapacitación, certificado administrativo de dependencia.
• audiencia de los parientes más próximos a fin de que sean preguntados por diversas cuestiones, tanto sobre el presunto incapaz como sobre quien consideran la persona más idónea para ser su tutor o curador.
• exploración del presunto incapaz por el Médico forense
• examen del presunto incapaz por el Juez

Ahora bien, ¿qué es y para qué sirve el poder preventivo?

Es un documento público autorizado ante Notario (escritura pública) y que en los últimos años se ha incrementado en España, probablemente por la mayor conciencia sobre la defensa de nuestros intereses cuando una demencia senil (en el caso más habitual) nos deje incapacitados y no nos permita manifestar nuestra voluntad.

El poder al que en este caso me refiero es en particular el que comienza a surtir efectos cuando el poderdante (no antes) sufre la incapacidad. Es el poder preventivo en sentido estricto.

Es decir, si a una persona adulta le detectan, por ejemplo, principios de alzhéimer, podría acudir al Notario a otorgar poder preventivo a favor de la persona que considere de su mayor confianza a fin de que cuide de sus intereses cuando al presunto incapaz ya no le sea posible, siendo ésta persona nombrada tutor. Dicha persona puede ser física o jurídica.

De este modo, el presunto incapaz deja manifestado previamente qué persona desea que cuide de sus intereses personales y patrimoniales, siendo realmente una medida de autoprotección más que un poder en sí mismo.

En la práctica, suele ser habitual:

• que el poderdante designe un pariente
• que designe a una fundación

Asimismo unos padres podrán dejar estipulado en testamento u otra escritura pública cualquier disposición relativa a sus hijos menores de edad o incapacitados.

Cabe decir que en ambos casos será inscrito en el Registro Civil, puesto que cuando se inicia un procedimiento de incapacitación judicial el Juez recabará información de dicho registro así como del registro de últimas voluntades (si existe testamento) a fin de comprobar contrariedades.

Artículo 223 Código Civil, redactado por el artículo 9.1 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad:

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

Hay que tener en cuenta la triste realidad de muchas situaciones, y quizás por ello yo, como abogada, suelo plantear en mi blog cuestiones que en un momento pleno y de felicidad cuestan entender (poderes preventivos, separación de bienes, por ejemplo), pero que me siento obligada a al menos daros a conocer, dado el día a día de un despacho de abogados.

El poder preventivo estricto del que he dado unas pinceladas en este post, evita que una persona moralmente discutible, se aproveche de una persona con enfermedad o deficiencia física o mental. Y en su caso, evita a las personas que posteriormente conocen éstos hechos ilegítimos, el inicio de procedimientos judiciales de impugnación de testamentos, por ejemplo.

Espero que éste post os haya ayudado. Y si os planteáis iniciar un proceso de incapacitación judicial para un familiar, no dudéis en contactar conmigo.